Covid-19 Les mesures d'urgence concernant le CSE et les élus du personnel

Après les ordonnances traitant de l'activité partielle, des congés et de la durée du travail, de la participation et intéressement ou encore des indemnités journalières, c'est un deuxième wagon de mesures d'adaptation à la crise sanitaire que le gouvernement a adopté hier en conseil des ministres. Les cinq ordonnances, prises à la suite de la loi d'habilitation sur l'état d'urgence sanitaire, sont publiées au Journal officiel ce jeudi 2 avril 2020. Elles traitent de la prime exceptionnelle de pouvoir d'achat, de la formation professionnelle, des services de santé au travail, du scrutin TPE et des mandats des conseillers prud'hommes (voir nos articles dans cette même édition) ainsi que du comité social et économique, dont nous détaillons le texte dans cet article. Notons en préalable que l'ordonnance sur les IRP ne contient pas de disposition sur les délais de consultation, alors que des processus d'information-consultation et des expertises ont été interrompus du fait du confinement. La question de savoir ce qu'il advient de ces consultations et expertises, qui sont enserrées dans des délais réduits, reste donc entière.
La visioconférence, l'audioconférence et la messagerie instantanée sont autorisées pour toutes les réunions du CSE (art. 6)

Les mesures de protection sanitaire, de confinement et de télétravail massif ont bousculé le fonctionnement normal des instances représentatives du personnel. Employeurs et élus ont parfois imaginé des solutions originales pour continuer à réunir le comité social et économique (lire notre article). L'ordonnance 2020-389 reprend une partie de ces solutions en leur donnant une base légale.

Jusqu'à présent, il était possible de réunir le CSE par visioconférence à trois reprises dans l'année, sauf accord plus favorable. L'ordonnance autorise, par dérogation, le recours à la visioconférence pour l'ensemble des réunions du CSE et du CSE central, "après que l'employeur en a informé ses membres".

Le texte autorise, c'est une nouveauté, le recours à la conférence téléphonique pour l'ensemble des réunions des instances représentatives du personnel, toujours après que l'employeur en a informé leurs membres. Un décret précisera les conditions de déroulement des réunions en conférence téléphonique.

Il en va de même pour la messagerie instantanée (type whatsApp) qui peut donc servir à tenir des réunions pour le CSE, toujours après information de ses membres, mais seulement lorsqu'il s'avère impossible d'utiliser la visioconférence ou la conférence téléphonique. Un accord d'entreprise pourra également prévoir la réunion par messagerie instantanée. Là aussi, un décret précisera les conditions de déroulement d'une telle réunion.

Toutes ces dispositions valent, dit le texte, pour "l'ensemble des réunions des autres instances représentatives du personnel régies par les dispositions du code du travail". On peut penser qu'il s'agit des commissions du CSE, à commencer par la CSSCT (commission santé, sécurité et conditions de travail), les comités de groupe, voire les CHSCT là où ils existent encore (dans le secteur public notamment). Habituellement, l'expression IRP n'englobe pas les syndicats donc nous comprenons que ces nouvelles bases légales temporaires pour les réunions ne valent pas pour la négociation collective.

A ce propos, certaines des solutions préconisées par le ministre du Travail dans son question-réponses sur le coronavirus pour la conclusion des accords (assemblage de pages signées séparément par les négociateurs) paraissent parfois fragiles sur un plan juridique (lire notre article). Les décrets apporteront-ils des précisions ou adaptations sur ce point ? A suivre.

Important : toutes ces dispositions ne valent que pour les réunions convoquées pendant la période sanitaire.
La consultation du CSE modifiée pour tenir compte des dérogations sur les congés et la durée du travail (art. 7)

L'ordonnance 2020-323 publiée la semaine dernière permet aux employeurs de déroger aux règles habituelles sur les congés (après accord collectif), les RTT, les jours de repos, jusqu'au 31 décembre 2020 (lire notre article).

Certains passages (art 5, 6 et 7) de cette ordonnance sont modifiés par l'article 7 de la nouvelle ordonnance sur les IRP. Il s'agit, explique le gouvernement, de permettre à l'employeur de ne plus avoir à informer et consulter préalablement le CSE pour mettre en oeuvre ces dérogations : le comité pourra être informé "concomitamment à la mise en oeuvre, par l'employeur, d'une faculté ou d'une dérogation" permise dans le cadre de la crise sanitaire, l'information devant se faire "sans délai et par tout moyen". Le CSE pourra rendre son avis dans un délai d'un mois à compter de l'information.

Cette disposition, qui rompt avec le principe de l'information et avis préalable de l'IRP censé garantir la prise en compte de l'avis collectif des salariés, vaut pour :

•     la possibilité d'imposer au salarié la prise de jours de repos ou de modifier unilatéralement les dates de prise des jours de repos (art. 2 de l'ordonnance 2020-333) y compris lorsqu'il s'agit d'une convention de forfait (art. 3);
•     la possibilité d'imposer au salarié la prise de jours de repos à partir des droits affectés sur le compte épargne-temps du salarié (art.4).

► Rappel : dans certains secteurs qui feront l'objet de décrets, l'employeur peut en outre relever les durées de travail et imposer un travail dominical, et ce jusqu'au 31 décembre 2020 (lire notre article). Dans ce cas, l'employeur qui décidera d'utiliser ces dérogations devra en informer "sans délai et par tout moyen" le CSE. Hors de ces secteurs sensibles, dans les autres entreprises, la consultation préalable continue de s'imposer pour tout ce qui relève de la marche générale de l'entreprise et notamment de la durée du travail.
La suspension des processus et des délais électoraux (art. 1)
Dans cette nouvelle ordonnance, le ministère du Travail suspend les élections professionnelles en cours dans les entreprises. Si l'employeur a commencé à les organiser, il doit immédiatement suspendre les opérations. La suspension prend effet de manière rétroactive à compter du 12 mars 2020 et court jusqu'à 3 mois après la date de cessation de l'état d'urgence. Celui-ci a été déclaré pour 2 mois à compter du 25 mars, donc jusqu'au 25 mai. La suspension court donc (hors prorogation de l'état d'urgence) jusqu'au 25 août 2020.
Les délais régissant les élections sont eux aussi suspendus (art. L. 2314-4, 2314-5, L. 2314-8 et L.2314-29 du code du travail), comme par exemple :

•     le délai d'organisation des élections tous les 4 ans;
•     le délai d'organisation du premier tour (90 jours après la diffusion du document informant les salariés de l'organisation des élections);
•     le délai d'information des organisations syndicales (deux mois avant l'expiration du mandat des délégués en exercice);
•     le délai d'organisation du premier tour dans les 15 jours précédant l'expiration des mandats en cours;
•     le délai de 15 jours entre les 2 tours du scrutin;
•     le délai de saisine et de réponse de l'administration;
•     le délai de saisine du juge afin de contester la régularité des élections (dans les 15 jours du premier tour ou dans les 15 jours de la proclamation des résultats).

Cependant, si un premier tour a déjà eu lieu, ou qu'un premier ou second tour a lieu entre le 12 mars 2020 et l'entrée en vigueur de cette ordonnance (le 3 avril 2020), la suspension n'a pas d'effet sur la régularité du scrutin. Ces opérations électorales n'ont donc pas à être annulées. La suspension prend effet à la date la plus tardive à laquelle aura eu lieu une opération électorale (il peut s'agir par exemple de l'information du personnel, de l'invitation de syndicats à négocier le protocole d'accord préélectoral, ou encore de la date du premier ou du second tour). L'ordonnance rappelle par ailleurs que les conditions d'éligibilité et d'électorat s'apprécient à la date d'organisation de chacun des deux tours.

Si l'administration (inspecteur du travail ou Direccte) a été saisie après le 12 mars 2020 au sujet d'une contestation des élections, de la détermination du périmètre des établissements distincts, de la définition des collègues électoraux ou de la répartition des sièges, le délai dont elle dispose pour se prononcer (2 mois) commence à courir à la date de la fin de suspension des opérations électorales (soit 3 mois après la fin de l'état d'urgence). De même, si une fois saisie, l'administration s'est prononcée après le 12 mars 2020, le délai de recours contre sa décision commence à courir à la date de fin de la suspension des opérations électorales.
Dans le cas d'élections devant avoir lieu après la publication de l'ordonnance (art. 2)

Les employeurs qui doivent organiser des élections après la présente ordonnance (par exemple si les mandats en cours s'achèvent courant avril) doivent engager le processus électoral après la suspension, soit 3 mois après la fin de l'état d'urgence sanitaire. Ce délai vise aussi les employeurs qui étaient en retard dans l'élection du CSE.
Protection des représentants du personnel pendant la suspension des élections (art. 3)

Si les mandats des élus en cours au 12 mars 2020 n'ont pas été renouvelés, ils sont prorogés jusqu'à la proclamation des résultats du premier ou du second tour. Ces élus sont de plus protégés par les dispositifs qui s'appliquent en temps normal :

•     contre les licenciements d'un membre du CSE;
•     contre la rupture du CDD d'un élu ou d'un représentant syndical avant l'arrivée du terme, même si cette rupture intervient en raison d'une faute grave ou d'une inaptitude;
•     contre l'interruption ou le non-renouvellement d'une mission de travail temporaire.

Ces ruptures de contrat de travail/intérim des élus devront donc être autorisées par l'inspecteur du travail. Les protections s'appliquent également aux candidats aux fonctions d'élus, y compris en cas de candidature à un mandat d'élu de CSE interentreprises.

A noter que l'ordonnance du 25 mars 2020 (art. 7) prévoit que les délais à l'issue desquels une administration doit se prononcer (ou à l'issue desquels son silence vaut acceptation) et qui étaient encore en cours au 12 mars 2020 sont à cette date suspendus jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire + 1 mois (25 juin 2020) . Ainsi, si l'inspecteur du travail ou le Direccte devait se prononcer par exemple sur une autorisation de licenciement d'un salarié protégé, et que cette décision n'est pas intervenue à la date du 12 mars 2020, le délai dans lequel il devait rendre sa décision est pour l'instant suspendu.
Une dispense d'élections partielles si les mandats expirent moins de 6 mois après la fin de la suspension des élections (art. 4)

En principe, des élections partielles sont organisées si un collège électoral n'est plus représenté ou si le nombre d'élus titulaires est réduit de moitié ou plus, sauf si ces événements interviennent moins de 6 mois avant le terme des mandats. Par dérogation à ces dispositions, l'ordonnance prévoit que l'employeur n'est pas tenu d'organiser des élections partielles si la suspension des élections intervient moins de 6 mois avant le terme des mandats en cours. Peu importe qu'un processus électoral ait été engagé ou non avant la suspension.
La tolérance sur les délais légaux ne s'applique pas aux élections suspendues (art 5)

L'ordonnance 2020-306 du 25 mars a prévu, dans son article 2, une certaine tolérance pour le dépassement de certains délais légaux (pour agir en justice, réaliser une déclaration par exemple) jusqu'à la date correspondant à un mois après la fin de l'état d'urgence sanitaire. La nouvelle ordonnance sur les CSE précise que cette disposition ne s'applique pas aux processus électoraux professionnels suspendus ou reportés.